国有企业代持民营企业股权执法危害识别及提防指引

时间：2023-10-11 09:35:06

一、股权代持看法及其正当性剖析

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，，，，，，是指现实出资人与他人约定，，，，，，以该他人名义代现实出资人推行股东权力义务的一种股权或股份处置惩罚方法。。。。。。现实出资人（即被代持人）与名义股东（即代持人）以协议约定，，，，，，由名义股东出面行股东之名，，，，，，现实出资人享有股东之实，，，，，，出资义务、股东权力都归现实出资人所有。。。。。。

凭证《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的划定（三）》（2020修正）第二十四条划定：“有限责任公司的现实出资人与名义出资人订立条约，，，，，，约定由现实出资人出资并享有投资权益，，，，，，以名义出资人为名义股东，，，，，，现实出资人与名义股东对该条约效力爆发争议的，，，，，，如无执法划定的无效情形，，，，，，人民法院应当认定该条约有用”。。。。。。因此，，，，，，名义股东与现实出资人之间的股权代持协议的正当性以有用为原则，，，，，，以无效为破例。。。。。。常见的无效情形包括违反执法、行政规则强制性划定，，，，，，行为人与相对人虚伪的意思体现等；；；；；；；好比外资为规避市场准入而实验的股权代持、以股权代持形式实验的变相行贿等。。。。。。

二、国企代持民企股权的主要危害

由于仅仅是名义上的代持，，，，，，并且往往股权代持协议也明确约定国有企业无需肩负加入谋划及肩负谋划危害，，，，，，一些国有企业也乐于以此种方法获得代持收益。。。。。。不过，，，，，，危害与利益总是相陪同，，，，，，国有企业股权代持并非只有收益没有危害。。。。。。国有企业代持民营企业股权危害主要有下面几个方面：

1.代持协议违法无效危害。。。。。。

若是代持协议违反执法、行政规则关于特定身份限制划定或者特定行业榨取代持划定，，，，，，则相关协议保存被认定无效，，，，，，依据该协议收取的代持用度有不被支持危害；；；；；；；同时协议中关于双方责任肩负的条款亦保存无效危害，，，，，，导致相关损失无法依据协议举行追偿。。。。。。

2.违规违纪危害。。。。。。

一是国务院国资委近期对民企挂靠国企情形开展了集中整理，，，，，，不扫除进一步出台更为严肃的规范步伐，，，，，，进而认定代持行为违规，，，，，，引发系列纠纷；；；；；；；二是国家或地方政府针对国有企业或特定国有企业的优惠步伐通过代持方法由民营企业最终享受，，，，，，可能涉嫌利益运送，，，，，，保存违纪危害。。。。。。

3.维稳危害。。。。。。

房地产开刊行业等一些社会产品提供领域，，，，，，通俗民众基于对国有企业配景的信托举行购置，，，，，，一旦爆发项目烂尾、项目开发公司休业等情形，，，，，，极易引发群体事务，，，，，，增添国企维稳危害。。。。。。

4.股权处置惩罚程序障碍危害。。。。。。

凭证《企业国有资产法》第2条、第51条、第54条划定，，，，，，代持股权从执法上属于国有资产，，，，，，其处置惩罚一样平常应通过报批及进场生意等程序，，，，，，和代持协议约定的处置惩罚方法有较大收支，，，，，，实践中往往无法操作。。。。。。可是，，，，，，从实质上看，，，，，，国企代持的股份并不属于国有企业的资产，，，，，，因此不属于《企业国有资产法》划定的国有资产。。。。。。因此，，，，，，普遍以为关于代持股份的转移，，，，，，不需要报相关部分批准，，，，，，亦不需要推行果真竞价等手续。。。。。。

可是，，，，，，若凭证股权代持协议约定，，，，，，国有企业代持股份的无偿转让往往容易被公众误解为不法处置惩罚国有资产和利益运送，，，，，，因此代持国有企业对此也应充分思量。。。。。。

5.经济责任危害。。。。。。

（1）现实出资人出资不实或抽逃出资可能导致的执法危害。。。。。。

凭证我国《公司法》第20条和《公司法诠释三》第13条的划定，，，，，，有限责任公司的股东未推行或者未周全推行出资义务的，，，，，，公司债权人请求未推行或者未周全推行出资义务的股东在未出资源息规模内对公司债务不可清偿的部分肩负增补赔偿责任的，，，，，，人民法院应予支持。。。。。。《公司法诠释三》第26条划定：公司债权人以挂号于公司挂号机关的股东未推行出资义务为由，，，，，，请求其对公司债务不可清偿的部分在未出资源息规模内肩负增补赔偿责任，，，，，，股东以其仅为名义股东而非现实出资人为由举行抗辩的，，，，，，人民法院不予支持。。。。。。因此，，，，，，在现实出资人出资不实，，，，，，且公司债务不可清偿的情形下，，，，，，代持方依法应当在现实出资人出资不实的规模内向公司债权人肩负赔偿责任。。。。。。

《公司法诠释三》第14条划定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资源息规模内对公司债务不可清偿的部分肩负增补赔偿责任，，，，，，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级治理职员或者现实控制人对此肩负连带责任的，，，，，，人民法院应予支持。。。。。。若现实出资人出资到位后，，，，，，因代持人未加入公司治理，，，，，，现实出资人抽逃，，，，，，代持人是否肩负责任，，，，，，实践中保存一定争议，，，，，，但最高人民法院（2014）民申字第1761号民事裁定认定代持人对现实出资人抽逃部分肩负责任，，，，，，代持人对此危害应有充分熟悉。。。。。。

（2）公司股东（现实出资人）滥用股东权力可能导致的执法危害。。。。。。

依据《公司法》第20条的划定，，，，，，股东滥用股东权力应当肩负执法责任的情形主要是指：公司股东滥用股东权力损害公司或者其他股东利益、滥用公司法人自力职位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的行为。。。。。。股东滥用股东权力损害公司和其他股东利益的，，，，，，依法应当肩负响应的赔偿责任，，，，，，滥用公司法人自力职位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益的，，，，，，依法应当对公司债务肩负连带责任。。。。。。

鉴于在代持协议中，，，，，，往往约命名义股东需凭证现实股东指示行使股东权力，，，，，，在现实出资人滥用股东权力损害公司债权人利益的情形下，，，，，，可能导致名义股东对目的公司的债务肩负连带责任。。。。。。

（3）相关税务危害。。。。。。

凭证我国税法的相关的划定，，，，，，名义股东未来退出（包括终止代持协媾和配合第三人将股权转让予第三人）时，，，，，，名义的股权转让会导致相关税费的爆发。。。。。。该种税费的承�？？？？？？？赡艿贾旅宄鲎嗜擞胂质党鲎嗜说木婪住！�。。。。

（4）名义股东代持股份时代目的公司依法驱逐的整理危害。。。。。。

凭证《公司法》第183条的划定，，，，，，有限责任公司驱逐的，，，，，，应当在驱逐事由泛起之日起十五日内建设整理组，，，，，，最先整理。。。。。。有限责任公司的整理组由股东组成。。。。。。依据《公司法》第189条的划定，，，，，，整理组成员因居心或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，，，，，，应当肩负赔偿责任。。。。。。凭证《公司法诠释二》第18条划定，，，，，，有限责任公司的股东未在法定限期内建设整理组最先整理导致公司工业损失的，，，，，，应当在造成损失的规模内对公司债务肩负赔偿责任；；；；；；；怠于推行义务导致公司主要工业、账册、主要文件等灭失而无法举行整理的，，，，，，应当对公司债务肩负连带清偿责任；；；；；；；第19条划定，，，，，，有限责任公司股东恶意处置惩罚公司工业或者未经依法整理以虚伪整理报告骗取公司挂号机关治理注销挂号的，，，，，，应当对公司债务肩负赔偿责任；；；；；；；第20条划定，，，，，，有限责任公司未经整理即治理注销挂号导致无法整理的，，，，，，应当对公司债务肩负清偿责任。。。。。。

因此，，，，，，若目的公司泛起驱逐事由而现实股东未推行整理职责的情形下，，，，，，有可能导致名义股东对目的公司的债务肩负执法责任。。。。。。

（5）难以退出公司的危害。。。。。。

显名股东若是想退出公司不再代持股权，，，，，，需要公司其他股东过半数赞成。。。。。。若是其他股东对股权代持事先不知情，，，，，，事后又不肯意现实投资人显名的，，，，，，则该代持人难以退出。。。。。。

（6）金融危害。。。。。。

在金融机构明确要求目的企业具有国资配景情形下，，，，，，通过国企代持方法知足金融机构要求，，，，，，一方面可能违反融资协议中要求目的公司股权变换需经金融机构赞成的约定；；；；；；；另一方面，，，，，，一旦目的公司无法清偿到期债务，，，，，，是否组成诓骗行为，，，，，，实践中暂未发明相关案例，，，，，，需进一步研究。。。。。。

三、相关危害提防步伐建议

针对上述主要执法危害，，，，，，有如下危害提防行动可供参考：

1.鉴于现在国资羁系层面临于国企代持民企股份一连收紧，，，，，，为阻止后期触发羁系红线，，，，，，引发与相对方经济纠纷，，，，，，原则上应不提供代持。。。。。。

2.如因生产谋划需要，，，，，，确需提供代持的，，，，，，应掌握如下危害提防重点：

（1）对代持正当性举行评估。。。。。。对代持事项举行决议时，，，，，，应充分相识代持的目的，，，，，，阻止因代持目的不正当导致代持行为无效引发纠纷。。。。。。

（2）原则上，，，，，，差池认缴股权提供代持。。。。。。对已经存续的公司举行代持，，，，，，应重点核查其有无出资不实及抽逃出资情形，，，，，，避免代持股权保存瑕疵；；；；；；；对新设立公司应要求代持股权必需实缴，，，，，，且明确约定公司存续时代不得抽逃出资并完善响应救援机制。。。。。。

（3）为避免现实出资人抽逃出资，，，，，，可接纳包括但不限于下列步伐：①监控公司财务，，，，，，须要时可委派财务认真人；；；；；；；②在公司治理结构中，，，，，，对公司一样平常谋划决议、重大生意举行须要审查，，，，，，避免通过虚伪生意抽逃出资。。。。。。

（4）代持股份时代应对现实出资人行使权力或治理公司行为举行须要监视，，，，，，避免其滥用股东权力损害公司、其他股东及债权人利益，，，，，，以免肩负不须要的责任。。。。。。

（5）国有企业应当将公司代持股份情形实时向国有资产监视治理部分、审计部分相同，，，，，，消除相关部分可能对此爆发的疑虑；；；；；；；也为后期股权处置惩罚提供便当。。。。。。

（6）签署完善的股权代持协议，，，，，，明确各方权力义务及违约责任。。。。。。主要包括：①代持时代爆发税费肩负问题；；；；；；；②因委托方缘故原由导致代持人肩负责任的赔偿方法；；；；；；；③关于可能损害代持方利益的重大事项，，，，，，代持方可以凭证自己意愿行使表决权；；；；；；；④对代持人有利的争议统领机构；；；；；；；⑤明确公司整理责任；；；；；；；⑥须要时可要求现实出资人对相关义务推行提供担保。。。。。。

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